FUENTES DEL DERECHO ROMANO
Las fuentes del derecho Roma
en si son la recopilación del nacimiento
y evolución del derecho, las etapas que
han constituido el avance y recopilación
las leyes atravez del tiempo, remontan
tan doce al pasado descifrando con ella el alfa del derecho y las normas:
LA COSTUMBRE
Es la primera fuente del Derecho en Roma, con la conformidad tacita de
un pueblo, Costumbre es la observancia repetida, constante e inveterada de una regla de conducta, efectuada por la
generalidad de los miembros de un conglomerado social con la convicción de su
obligatoriedad coercible y de su correspondencia con una necesidad
socio-jurídica reconocida como tal por ese mismo conglomerado, en términos
simples, costumbre es la repetición constante y uniforme de una norma de
conducta, en el convencimiento de que ello obedece a una necesidad jurídica.
El antecedente de la costumbre es la voluntad popular espontáneamente
expresada a través de cierto tiempo. No interviene en su elaboración la
autoridad, ni está establecida en códigos o recopilaciones legales, pero puede,
sin embargo, redactarse y ordenarse, sin que por ello desaparezca su carácter
no escrito.
Para que se de la costumbre deben existir tres elementos
1.
Comportamiento repetitivo
2.
Un carácter obligatorio
3.
Una antigüedad suficiente.
La costumbre en la época romana regia todos los círculos sociales de la
vida: costumbre familiar, gentilicia, ética y comercial. Con el pasar del
tiempo a medida que el derecho por medio de las jurisprudencias y la
legislación fueron tomando valor, la costumbre fue quedando en el olvido para
darle paso a las leyes como derecho escrito.
LA
LEY
Orden general del pueblo mediante la rogatiò del
magistrado. Se refiere a la ley pública,
verdadera ley, distinta concepto de tipo convencional. El magistrado propone
ley a la asamblea comicial que el mismo preside. Luego se produce la
refrendación del Senado. Otra es la que el magistrado puede expedir por
delegación comicial y contiene disposiciones de carácter administrativo.
La lex rogata, que es la
pública , consta de varias partes:
·
la praescriptio prefacio , con el nombre del
magistrado rogante, el lugar y la fecha de la asamblea comicial y su carácter
de tributim,
·
la rogatio, o cuerpo normativo.
·
la san tío, que determina los términos para que su
eficacia.
Las leyes romanas son
principalmente fuentes del derecho público. Eventualmente contienen normas de
derecho privado, y esto en todas las épocas.
En este sentido la ley de las
XII tablas resulta bastante excepcional, se originó en el movimiento
reivindicatorio de los plebeyos en busca de la igualdad jurídica.
Los patricios se oponen a
ella. En el 454 viaja una comisión a Grecia para estudiar las leyes de solón,
diez varones con potestad consular dieron la aprobación de las X primeras
tablas de los comicios centuriados, con
participación de los plebeyos, redacta las otras dos en el 450, que vienen a
ser aprobadas, a solicitud de los cónsules Valeria y Horacio en el 449. La ley de las XII tablas da seguridad al
conocimiento público del iusquiritium , y aunque el texto completo de la ley de
las XII tablas no se conoce pues se cree las tablas originales fueron
destruidas en el incendio de los galos hacia el siglo IV a C ...
Las leyes de Roma tuvieron una
gran importancia para el derecho público, existen algunas de ellas que
aparecieron más adelante durante la república y durante el imperio que
representan para el derecho privado grandes avances. He aquí alguna de ellas:
La Lex PoeteliaPapiria“abolió la
esclavitud por deudas” fue una norma aprobada en la Antigua Roma que abolió
indirectamente la forma contractual del Nexum. Por virtud del Nexum se
establecía la responsabilidad personal por las deudas, a diferencia de lo que
ocurre hoy día, donde dicha responsabilidad es sólo patrimonial.
Dispuso la prohibición del
encadenamiento, la venta y el derecho de dar muerte a los nexi. A partir de
esta ley el acreedor se separa del derecho de propiedad, y el cumplimiento de
la obligación no recae sobre la persona del deudor, sino sobre su patrimonio,
que es considerado la prenda común de los acreedores.
Lex aquilia de damno “regula el daño sobre las cosas “ Ley romana que significaba en cierto
modo un retroceso, ya que se considera al que da muerte o hiere al esclavo ajeno como autor del delito que es el daño causado de las cosas. Pero tampoco esto significa
que hacia esa época quedara asimilados los esclavos a los animales, porque se
habían dictado ya para entonces muchas disposiciones que equivalían a reconocer
una situación especial a la especie esclavo u homo dentro del género res.
Lex cincia o La Lex Tit es un plebiscito fue emitida
en 204 aC , a propuesta de la tribuna M. Cincio
alimentos. Fue el responsable de la regulación del fenómeno de donaciones. Otra disposición de la ley estaba a cargo de
los honorarios de abogados, el poder que ningún abogado se paga regalos antes
de tratar a una causa.
LEX PLAETORIA o LAETORIA Leyes especiales en los negocios jurídicos para los
menores de 25 años y para los que habían abusado de la inexperiencia de ellos
lo que traía como consecuencia la infamia y la multa. Todo acto de fraude, dolo
o violencia que perjudicara al menor, era declarado no realizado y se
restablecían las cosas al estado anterior, con el emperador Marco Aurelio se
instituyo la CURATELA se dio también a la mujer. Hacía alusión a la
valides de negocios jurídicos de los menores de edad.
REQUISITOS PARA LA RESTITUCION:
a) que se hubiere dado el
perjuicio.
b) que el perjuicio hubiese
sido por razón de la edad.
c) el menor no tuviera
otro recurso.
LEX ATILIA 210 A.C. trata de la tutela es un poder o potestad
sobre la persona libre que permite y otorga el derecho civil para proteger a
quien por razón de edad no puede defenderse por sí mismo. Representación
tutelar para representar a los menores.
Tutela legítima: esta ley confiera la facultad igual que la
herencia, al pariente varón, o púber más próximo o en su defecto a los
gentiles, y si existieran varios agnados del mismo grado, serán designados
tutores todos como herederos o tutores de este patrono o sus hijos, teniendo
facultades para trasferir la tutela a otros pero la responsabilidad seguirá
siendo del tutor legítimo y si falleciera, esta sería heredada, el tutor no
podía renunciar, ni ser removido de la tutela y al finalizar su gestión puede
darse una acción penal por el doble del daño causado a los bienes del pupilo.
Cualquiera podía actuar como acusador en contra del tutor. Posteriormente
se pasó a la mujer.
LEX FURIA se referencia al derecho público y contiene normas del derecho privado,
existían sentencias condenatorias a favor del confiador contra el creador que
cobraba más de lo que le correspondía y que era dirigida a los legados y prohibía
a los legados superiores, esta ley se limitaba a la responsabilidad de esta
fianza a 2 años luego las cuales se extinguían. Prohibiciones a los testadores.
Se establecía que cada uno pagaba su parte viril, si uno de ellos era
insolvente no se cargaba sobre los demás si no que se perjudicaba al creador,
esta ley se le conocía como Leyes Menores Perfectas y castigaban al
infractor con una pena o multa pero el acto quedaba subsistente.
LEX FALCIDIA 714 D.C. fue una de las
normas finales del derecho romano que hacía alusión a las sucesiones “causante”
(es un occiso o muerto).
LEX SILIA Y LEY CARCUNIA Eran las leyes que
simplificaban las acciones romanas.
LEX LULIA 757 D.C. Habla de los matrimonios
y de los hijo.
La ley como fuentes del derecho también asumió diferentes naturalezas
según la época.
Sobre la ley los romanos afirmaron:” La virtud de la ley es mandar,
prohibir, permitir, punir”
“Ley es lo que el pueblo ordena y establece “(GAYO, 1,3)
EL PLEBISCITO
Lo que la plebe ordena y constituye, es el plebiscito, inicialmente está
destinado solo a la clase plebeya, le da carácter de norma general que incluye
a los patricios. Desde entonces se habla de LEX PLEBISCITUM, ley o plebiscito
.Los plebiscitos dieron origen a buena parte de la legislación de derecho
privado.
EL SENADOCONSULTO
Durante la república era una forma de consejo que el senado elaboraba
sin efectos legales mientras no fuese materializado mediante un edicto de un
magistrado, la actuación del senado en estos casos era el desarrollo de la
auctoritas patrum mediante la cual simplemente intervenía en la formación de
las leyes que expedían los comicios.
Durante el principado cuando se le reconoció por fuerza de ley a
sus preceptos generalmente en el campo del derecho privado, ocupando durante un
periodo imperial un puesto de honor como fuente del derecho, los
senadoconsultos llevaban nombres del emperador que había impulsado o del cónsul
que había la sesión correspondiente ejemplo:
·
El senadoconsulto Claudiano; sobre la perdida de la libertad de la mujer adúltera.
·
El senadoconsulto Neroniano; sobre los legados
·
El senadoconsulto Tertuliano; sobre la sucesión de la madre al fallecimientos de sus hijos.
·
El senadoconsulto Orficiano: sobre el derecho del hijo a heredar a su madre.
·
El senadoconsulto Veleyano: que le prohibió a la mujer otorgar garantías reales o personales a
favor de terceros.
Al final del siglo II d.C el senadoconsulto ya había perdido su
originalidad y autonomía en manos del emperador.
Para GAYO los senadoconsultos eran: “Un senadoconsulto es aquello que
ordena y establece el senado, y alcanza fuerza de ley aunque esto haya sido
discutido”.
LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES
Hasta el siglo II la actividad legislativa del príncipe intervino con
mayor frecuencia en asuntos públicos y privados en la medida en que crecía su protagonismo
político. Esta función la ejerció mediante una serie de actos llamados
constituciones imperiales.
Las constituciones imperiales se convirtieron en una fuente única y
exclusiva del derecho cuando el estado adquirió características de monarquía absoluta.
GAYO se refirió a ellas de la siguiente forma “una constitución del príncipe es
aquello que establece el emperador por un decreto, por un edicto o por una
epístola y jamás ha llegado a dudarse de que alcance fuerza de ley desde el
momento en el que el propio emperador adquiere su poder imperial por ley “
Por su parte JUSTINIANO alude a ellas diciendo: “la voluntad del
príncipe tiene también fuerza de ley, porque por ley regia, que lo ha
constituido en su imperio, el pueblo le cede y traslada a él toda su fuerza y
poder. Así, pues, todo lo que el emperador decide por un rescripto, juzga por
un decreto u ordena por un edicto, hace ley: estas son las que llaman
constituciones imperiales.
·
Los edicta son ordenes de carácter general expedidas por el emperador en
ejercicio, para todo el territorio o para parte de él. Su importancia para el
derecho privado es limitada ya que se ocuparon de asuntos relativos a la
administración de las provincias.
·
Los decreta eran decisiones del príncipe o de un tribunal presidido por
el, que resolvían asuntos civiles o criminales.
·
Los rescripta o rescriptos, son respuestas del emperador a consultas
hechas por funcionarios públicos (caso en el cual se denominaban epistolae o
epístolas) o por particulares sobre cuestiones controvertidas.
Estas respuestas aunque no eran sentencias, tenían validez jurídica y
por lo tanto se consideraban derecho vigente. También en esta manera de
expresión imperial, se escuchó a los jurisconsultos quienes en ocasiones
trabajaron al lado del emperador, los juristas empezaron a citar con frecuencia
los rescriptos imperiales así como a reunirlos en colecciones especiales.
Los mandata o mandatos, eran instrucciones dirigidas a funcionarios o
gobernadores provinciales. De carácter administrativo, también abarcaron temas
de derecho privado sobre todo en materia de sucesiones.
las constituciones imperiales que en la época del imperio se conocieron
también como leyes, originaron el nuevo
derecho. Con el correr del tiempo y
debido a la cantidad de materias que trataban, las constituciones imperiales
fueron sistematizadas en cuerpos ordenados de leyes que dieron origen a importantes
codificaciones como los códigos gregorianos, hermogeniano o teodosiano.
LOS EDICTOS
Ordinariamente es de los magistrados tenían el derecho de dirigirse al pueblo verbalmente o
por escrito, que se ejerce a través de los edicta, edictos. En ellos los
magistrados (pretor urbano y pretor peregrino, los ediles, curules, los gobernadores
y los cuestores en la provincias) determinan las normas que aplicaran a su
gestión: es el que conserva pasando de uno a otro magistrado. Pero los
magistrados tienen facultad de apartarse en determinados casos del pretor, para
los cuales pueden expedir un edictum repentinum.
Es preciso destacar la trascendental importancia que tiene para el
derecho y su desarrollo histórico el edicto pretor, tanto del urbanus que
administra la justicia civil entre los ciudadanos, como del peregrinus que hace
lo propio entre estos y los peregrinos. Así especialmente para las
instituciones civiles sustantivas como especialmente para los procesales, estas
actuaciones del pretor constituyen el factor más importante de actualización
permanente y evolución, y da cuerpo al llamado derecho pretorio u
honorario, que se caracteriza sobre todo en los siglos finales de la república.
Algunos romanistas le dan a este derecho honorario tal y como lo afirma
valencia: “el derecho honorario reviste tanta importancia que el edicto es considerado
el código de derecho privado por antonomasia de la roma de los años
cincuenta a.
LA JURISPRUDENCIA.
La ciencia del derecho se llama a la jurisprudencia, que en roma
constituye un verdadero oficio realizado por el prudens como intérprete del dercho,
de donde su nombre lo indica ius prudens, quien aconseja y auxilia a las
personas, mediante el ejercicio del cavere, cuidar, para la celebración de sus
negocios, y para sus litigios, agere, y las asesora también por medio del
responderé, respondiendo a sus preguntas. De igual manera el pretor y el juez
acuden a la ciencia del jurisperito o jurisprudente.
Los principios del derecho son dialecticos y por lo tantos cambiantes y
adaptables a cada época y para cada momento histórico. Dejan de ser especulaciones
puramente filosóficas y morales para convertirse en reflexiones jurídicas,
cuando deben ser aplicadas en cada caso concreto.
La ciencia y el arte o espíritu creador de derecho, consiste entonces en
la realización de la justicia, y por eso se dijo:”la jurisprudencia es el
conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo
injusto “
Los juristas o jurisprudentes eran particulares que conocían,
interpretaban y desarrollaban el ius, y sus opiniones eran socialmente
aceptadas. La ciencia jurídica que ellos elaboraron, íntimamente conectada con
la práctica es una de las más altas creaciones del espíritu humano.
En la primera época son los pontífices los responsables de la
interpretación jurídica. Más tarde, iniciándose el siglo III a. de C , la
actividad se vuelve libre , liberal, amplia y generosa, orientada hacia la
divulgación popular, sin embargo la edad de oro de la jurisprudencia en
roma se extiende desde augusto hasta los severos, desde el 27 a. C , hasta el
235 d. C son los juristas clásicos que laboran bajo el signo bonum et equum, de
lo bueno y de lo justo.
Dos grandes de las escuelas jurídicas corresponden a esta misma época
del derecho clásico. Frecuentemente se enfrentan entre sí por la
diversidad de criterios filosóficos o políticos. Son fundadas respectivamente
por labeon y capitón, pero se conocen como la escuela proculeyana y la escuela
sabiniana, por los nombres no proculo y sabino sucesores de aquellos
No hay comentarios:
Publicar un comentario